6. november 2023
Den 10. oktober 2023 afsagde Østre Landsret dom i Eksponent-sagen, som på udbudsområdet har været ventet med spænding. Sagen omhandlede ordregivers ret til at anmode om berigtigelse af referencer. Vigtigheden af afgørelsen skyldes, at Klagenævnet for Udbud tidligere har ført en meget begrænsende fortolkning af mulighederne for ordregiver mht. at foretage berigtigelse af referencer.
Sagens grundlæggende fakta
I 2019 udbød Gentofte Kommune kontrakten om levering af en ny hjemmeside som et offentligt udbud. Gentofte Kommune stillede krav om mindst 3 referencer fra beslægtede opgaver. Kommunen besluttede at tildele kontrakten til Kruso A/S, men Eksponent ApS henvendte sig til Gentofte Kommune og fremhævede, at Krusos referencer ikke levede op til nogle mindstekrav. Efter at Gentofte Kommune modtog yderligere referencer, valgte de at indgå kontrakten med Kruso.
Klagenævnets kendelse
Sagen startede hos Klagenævnet for Udbud, som afsagde deres kendelse den 29. april 2020. De fastslog, at Gentofte Kommune ikke havde ret til at berigtige referencerne fra Kruso, da kravet til referencer var klart defineret som et mindstekrav i både udbudsbekendtgørelsen og i udbudsbetingelserne. Brugen af begrebet ”mindstekrav” var altså nok, og derfor anså Klagenævnet indhentelsen af yderligere referencer som en overtrædelse af udbudslovens § 159, stk. 6.
Byrettens dom
Efter Klagenævnets afgørelse valgte Gentofte Kommune at bringe sagen for byretten. Retten på Frederiksberg kom frem til en anden konklusion end Klagenævnet. Der blev lagt vægt på, at Gentofte Kommune kun ville være forhindret i at indhente nye referencer, hvis det havde fremgået af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekravene ville føre til afvisning. Gentofte Kommune kunne derfor godt tildele kontrakten til Kruso.
Østre Landsrets dom
Landsretten stadfæstede byrettens dom. Det blev bemærket, at der skulle foretages en konkret vurdering. Den konkrete vurdering beroede på, om de nye oplysninger, der blev indhentet af ordregiver, resulterede i et nyt tilbud i strid med udbudslovens § 159, stk. 5. Det blev fastslået, at hvis det objektivt kunne konstateres, at de nye oplysninger var tilgængelige på tidspunktet, hvor tilbudsfristen udløb, ville det ikke udgøre et nyt tilbud. Efter at have foretaget denne vurdering kom Østre Landsret frem til, at Kruso ikke opnåede en uretmæssig fordel i forhold til deres konkurrenter.
Hvorfor er dommen vigtig?
Landsrettens dom afviger fra den ellers meget restriktive praksis fra Klagenævnet med ordregivers mulighed for at foretage berigtigelse af referencer. Efter landsrettens dom er det blevet fastslået, at mindstekrav ikke i sig selv udelukker muligheden for berigtigelse. Ordregiver får mulighed for at få rettet op på fejl i tilbud, mens det tidligere udgangspunkt var udelukkelse af tilbud, hvis de indeholdt fejl. Dette medfører en større fleksibilitet for ordregiver og skaber på den baggrund alt andet lige bedre forudsætninger for konkurrence på udbudsområdet.
Hvor kan jeg finde mere information?
Hvis den nye praksis inden for udbudsretten virker relevant for dig og din virksomhed, er du mere end velkommen til at kontakte os – vi er altid klar til at hjælpe.
Skrevet af:
